근속승진에서 빠진 공무원이 부작위위법확인소송을 냈다면, 법원은 어떻게 보아야 할까요.
대법원 2026. 9. 23. 선고 2022두58421 판결은, 근속승진임용 제외행위는 부작위위법확인소송이 아니라 제외처분에 대한 취소소송으로 다투어야 하고, 법원이 소 변경에 관한 석명권을 행사하지 않은 것은 위법하다고 보아 원심을 파기환송했습니다.
사건번호
2022두58421 (부작위위법확인, 파기환송)
제목
근속승진임용에서 제외된 공무원이 그 위법성을 다툴 수 있는 적합한 소송형태가 문제된 사건
판결요지
공무원의 근속승진임용은 근속승진기간 동안 재직한 공무원을 대상으로 하고 그 성격상 특별한 사정이 없는 한 대상자의 신청을 전제로 하는 것이 아니므로, 신청에 대한 행정청의 법률상 응답의무를 전제로 하는 부작위위법확인소송은 근속승진임용에서의 제외행위가 위법함을 다투기에 적합한 소송형태라고 보기 어렵습니다.
근속승진에 필요한 요건을 충족한 사람은 임용권자로부터 근속승진임용에 관하여 정당한 심사를 받을 것이라는 기대를 하게 되므로, 임용권자가 특정 공무원을 근속승진임용 발령에서 제외하는 행위는 해당 공무원에 대하여 항고소송 대상이 되는 처분에 해당합니다. 공무원이 어느 특정일을 기준으로 근속승진 대상자에 해당한다고 주장함에도 임용권자가 그 날짜 이후에 이루어진 여러 차례의 근속승진임용 발령에서 계속하여 해당 공무원을 제외하였다면, 각각의 제외행위가 별개의 법률효과를 발생시키는 것으로서 독립한 제외처분이 됩니다.
결국 임용권자가 공무원을 근속승진에서 제외한 행위의 위법성을 다투기에 적합한 소송형태는, 공무원이 근속승진 요건을 충족하였다고 주장하는 시점 이후의 근속승진임용 발령에서 해당 공무원을 제외한 처분의 취소를 구하고, 만약 그와 같은 처분이 여럿이라면 그중에서 제소기간이 지나지 않은 처분을 특정하여 해당 처분의 취소를 구하는 것입니다.
원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 취소소송으로 제기해야 할 것을 취소소송 외의 항고소송으로 잘못 제기한 경우에는, 취소소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 취소소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 법원으로서는 원고를 상대로 취소소송으로 소를 변경할 것인지 석명권을 행사해야 하고, 그에 따라 취소소송으로 변경된다면 행정청의 처분이 적법한지 여부를 심리․판단하여야 합니다.
사실관계
피고는 원고가 근속승진요건을 충족하지 못하였다고 보아 원고를 근속승진임용에서 제외하였고, 이에 원고는 자신이 근속승진요건을 충족하였다고 주장하면서 피고를 상대로 근속승진임용을 하지 않은 부작위가 위법하다는 확인을 구한 사안입니다.
원심은, 피고가 원고 주장의 근속승진일에 원고를 근속승진임용하지 않은 것은 처분에 해당하므로, 피고의 부작위 또는 위법한 부작위가 없다고 판단하여, 원고의 청구를 기각했습니다.
판단
대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원고를 근속승진임용 발령에서 제외한 행위의 위법성을 다투기 위해서는 부작위위법확인소송이 아니라 해당 제외처분에 대한 취소소송에 의하여야 한다고 판단하고, 원심이 소 변경에 관하여 석명권을 행사하지 않은 것은 위법하다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기ㆍ환송했습니다.
출처: 대법원 2026. 9. 23. 선고 중요판결 요지 (2022두58421)
